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广东省深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）粤0303刑初946号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人严建林，男，1994年8月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省潮州市，现住深圳市罗湖区。2021年7月2日，因涉嫌职务侵占罪被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留。2021年8月6日，经深圳市罗湖区人民检察院批准，被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人陈涓，广东一言律师事务所律师，深圳市罗湖区法律援助处指派。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2021〕867号起诉书指控被告人严建林犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2021年9月27日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员段珊珊出庭支持公诉，被告人严建林及其辩护人陈涓到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2020年3月，被告人严建林应聘至被害单位深圳市吴记餐饮服务有限公司罗湖分店(以下简称吴记餐饮店)，负责厨房炒菜工作。同年8月，被告人严建林开始担任该餐厅店长助理，负责点菜、收款等工作。自同年8月起，被告人严建林利用职务上的便利，违规使用自己控制的微信收款二维码以及支付宝收款二维码收取顾客支付的餐费，以此手段，被告人严建林多次侵占吴记餐饮店的营业款。得手后，被告人严建林将侵占的营业款用于赌博等挥霍一空。期间，为掩盖犯罪行为，被告人严建林通过在美团买单的方式将其侵占的部分钱款返还吴记餐饮店。2021年6月，吴记餐饮店财务查账时发现被告人严建林侵占公司营业款的事实，遂于同年7月1日向深圳市公安局罗湖分局报案，公安机关民警于当日将被告人严建林抓获归案。
经统计，2020年8月至2021年6月期间，被告人严建林侵占公司营业款合计人民币404078元。期间，被告人严建林通过美团买单的方式，将人民币45293元返还吴记餐饮店，剩余的人民币358785元未返还。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：1.物证：缴获的作案工具手机两部；2.书证：受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、情况说明、身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表等；3.证人证言：证人郑某斌等人的证言、抓获经过等；4.被害人陈述：被害人吴某丰等人的陈述；5.被告人严建林的供述和辩解；6.视听资料：监控录像光盘。
公诉机关认为，被告人严建林无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人严建林具有坦白、认罪认罚情节，建议判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告人严建林对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议并签字具结。在开庭审理过程中提出，自己除通过美团ＡＰＰ购买优惠券买单外，还通过大众点评ＡＰＰ以同样方式归还部分钱款至被害单位。其辩护人对公诉机关指控的职务侵占罪名无异议，但提出了以下辩护意见，请求本院对被告人严建林从轻处罚并适用缓刑：一是被告人严建林通过用其大众点评账号购买优惠券买单的方式，归还被害单位部分钱款；二是被告人严建林认罪认罚且具有坦白情节，可以从轻或减轻处罚；三是被告人严建林在犯罪过程中将部分钱款归还被害单位，说明其在犯罪过程中意识到自己的错误；四是被告人严建林系初犯偶犯，没有前科；五是本案是经济型犯罪，相对于人身伤害等恶性犯罪，社会危害性较小；六是被告人严建林表示愿意通过其工作获取收入来归还被害单位。
经审理查明，2020年8月至2021年6月期间，被告人严建林利用其担任深圳市吴记餐饮服务有限公司罗湖分店（以下简称“吴记餐饮罗湖分店”）店长助理的职务上的便利，使用自己控制的微信和支付宝二维码收取顾客支付的餐费，侵占店铺营业款合计人民币404078元。期间，被告人严建林通过在美团和大众点评APP购买优惠券买单的方式，返还吴记餐饮罗湖分店人民币45293元，剩余358785元尚未归还。
另查明，2021年7月1日，被害单位吴记餐饮罗湖分店向公安机关报案，被告人严建林于当日被民警抓获归案，临时羁押1日，次日被刑事拘留。
上述事实有经庭审质证、确认的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、视听资料、抓获经过等证据证实。上述证据经查证属实，能相互印证，可作为定案依据。对辩护人的相关辩护意见，合议庭评述如下：第一，被告人严建林确实在犯罪过程中，通过在美团、大众点评等平台购买优惠券买单的方式，将部分钱款归还被害单位，公诉机关已将该部分数额在指控中予以扣除，未纳入指控范围，故对该部分钱款被告人未承担刑事责任和退赔责任。被告人虽然通过以上方式归还了部分钱款，但犯罪行为仍在继续实施，故辩护人提出被告人在犯罪过程中意识到自己的错误而主动归还部分钱款，并以此为依据要求对被害人从轻处罚的辩护意见，本院不予支持。第二，被告人严建林及其辩护人均称被告人严建林除通过美团ＡＰＰ购买优惠券买单外，还通过大众点评ＡＰＰ以同样方式购买优惠券买单。经公安机关核查，因大众点评ＡＰＰ与美团ＡＰＰ现属同一家公司，被告人严建林通过大众点评ＡＰＰ下单的记录已在美团公司提取的数据中体现，相关数额已经在犯罪数额中扣除，故被告人严建林的该辩解和辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。第三，被告人严建林的职务侵占犯罪从2020年8月延续到2021年6月，犯罪具有连续性，对其不应以初犯偶犯予以评价，故辩护人认为被告人严建林属于初犯、偶犯的辩护意见本院不予支持。第四，根据刑法第七十二条的规定，宣告缓刑的必要条件之一是被告人有悔罪表现，而具有悔罪表现则要求被告人对于其犯罪行为能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，同时积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等。本案中被告人严建林虽具有坦白和认罪认罚情节，但未对被害单位进行赔偿，亦未取得被害单位的谅解，故辩护人关于对被告人严建林适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人严建林利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立，本院予以支持。辩护人关于被告人具有坦白、认罪认罚的辩护意见本院予以支持，其他辩护意见因无法律和事实依据，本院不予支持。被告人严建林到案后能够如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人严建林的犯罪行为虽然始于《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施以前，但持续到《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施以后，且适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对其更有利，故对其定罪量刑应适用修正后的刑法。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人严建林犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月1日起至2022年9月30日止；罚金自本判决生效之日起十天内向本院缴纳）；
二、责令被告人严建林退赔被害单位深圳市吴记餐饮服务有限公司罗湖分店损失人民币358785元；
三、扣押的被告人严建林持有的白色Iphone11和银色Iphone6Plus型号手机系犯罪工具，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审　判　长　　曾令省
人民陪审员　　刘汉杰
人民陪审员　　陈宏辉
二〇二一年十一月二十六日
法官　助理　　凌敏怡
书　记　员　　赖　芃
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从某或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从某处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。